O Supremo Tribunal Federal fixou, a partir do julgamento do RE 635.659, em 26 de junho de 2024, a Tese nº 506 da Repercussão Geral, definindo uma série de parâmetros importantes na política de drogas brasileira. Embora setores da mídia e da sociedade tenham chegado a conclusões precipitadas e distorcidas sobre a tese fixada, indiferentes aos contornos limitados do que foi realmente decidido pela corte, o julgamento ainda desperta dúvidas entre operadores jurídicos. Nesse arco de polêmicas instaurado, pouca atenção tem sido dispensada à situação dos adolescentes em conflito com a lei. Nossa intenção com o presente texto é de tratar das repercussões da tese fixada ao processo socioeducativo.

O processo socioeducativo

Conforme determinado pelo próprio legislador constituinte no artigo 228 da Constituição Federal de 1988, dispositivo comumente alvo de disputas sobre ser ou não cláusula pétrea [1], são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos. A razão de ser da previsão é, reconhecendo as características de crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, evitar uma política criminalizante de pessoas imaturas para a própria reprovabilidade da sua conduta. Assim, ao contrário do que se dá em outros países, o constituinte brasileiro optou por um regime de rigorosa irresponsabilidade penal de crianças e adolescentes.

Entretanto, irresponsabilidade penal não se traduz em simples irresponsabilidade jurídica. Nesse sentido, o legislador, por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), instituiu um arranjo próprio para lidar com os casos de crianças e adolescentes em conflito com a lei. No caso das crianças, definidos como os menores de 12 anos (artigo 2º do ECA), o Estatuo prevê uma sistemática puramente protetiva, de forma que as crianças que pratiquem fato que teriam repercussão penal estarão sujeitas apenas às medidas de proteção aplicadas pelo Conselho Tutelar (artigo 100 c/c artigo 105, ambos do ECA).

Para Patrícia Silveira Tavares, essas medidas de proteção são providências a serem adotadas para amparar os direitos e o desenvolvimento de crianças e adolescentes [2]. São, assim, medidas puramente promotoras de direitos, com nenhum aspecto retributivo. Em um rol não exaustivo, o legislador listou como exemplos de medida de proteção: a orientação, apoio e acompanhamento temporários, matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental, requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial e inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, bem como orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos (artigo 101, III, IV, V e VI).

A situação é diferente com os adolescentes. Caso pratiquem fatos análogos a tipos penais, os adolescentes, maiores de 12 anos e menores de 18, estarão sujeitos ao processo para apuração de ato infracional análogo a crime previsto no Título III do ECA. “Ato análogo” por não constituir qualquer espécie de crime, haja vista que adotado o conceito analítico e tripartite de crime, faltaria ao ato infracional a reprovabilidade pessoal da conduta decorrente da culpabilidade [3].

O processo infracional tem algumas aproximações e muitos distanciamentos com o criminal. O maior dos desencontros é que o processo infracional não tem por finalidade a imposição de penas, de prisão ou multa, mas sim medidas socioeducativas em um rol exaustivo dos incisos do artigo 112 do ECA.

São listadas como medidas a serem aplicadas aos autores de ato infracional: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional, bem como qualquer uma das previstas no artigo 101, I a VI. A última previsão remete às medidas de proteção, podendo ser aplicadas isolada ou cumulativamente com anteriores medidas socioeducativas, denotando a permanência do modelo protetivo do ECA mesmo diante da realização de ato infracional.

Aliado a isso, em especial após a entrada em vigor da Lei nº 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), a execução das medidas socioeducativas passou a se pautar por princípios próprios, como os da excepcionalidade, brevidade e mínima intervenção (artigo 35, II, V e VII), que não têm paralelo com o modelo de execução penal adotado para os maiores de 18 anos.

Entre esses princípios, destaca-se o chamado princípio da legalidade. Apesar do nome, não se trata do clássico princípio veiculado pelo brocardo de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, mas sim de uma importação da legislação internacional que traz a ideia de que adolescentes em conflito com a lei, por essa condição, gozam de um status jurídico de reprovabilidade menor do que os adultos em situação análoga. Dessa maneira, pelo artigo 35, I, do ECA, legalidade infracional significa que não podem os adolescentes em conflito com a lei receberem tratamento mais gravoso do que o conferido aos adultos.

Princípios como esse ensejam um racha ainda não resolvido pelos operadores jurídicos. Para o ramo do “processo infracional”, comum entre membros do Ministério Público, a transposição das normas criminais tende a desvirtuar o microssistema essencialmente pedagógico previsto no ECA, dando-lhe uma feição punitiva que dificulta a reintegração do infrator. Para o ramo do “direito penal juvenil”, forte entre os membros da Defensoria Pública, seja em uma visão ideal ou realista, as medidas socioeducativas são indisfarçavelmente punitivas antes do que pedagógicas, especialmente no tocante às medidas de internação e semiliberdade^[4], merecendo limitações típicas dos institutos penais. Nos últimos anos, a jurisprudência dos tribunais superiores tem prestigiado a segunda corrente, aplicando-se instituto6s criminais típicos do direito criminal ao processo socioeducativo, vide a súmula nº 338 do STJ^[5].

O artigo 28 da Lei de Drogas

A atual Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06) foi produto de duas tendências importantes ao tempo da sua aprovação: de um lado, o atendimento da demanda política por agravamento do sancionamento penal dos crimes relacionados à traficância; de outro lado, o reconhecimento da posição peculiar do usuário de drogas no contexto do mercado das drogas. Consequência disso foi a criação de uma sistemática penal muito única para este segundo grupo.

Na raiz da mudança, se comparada com a legislação antecedentes, encontrava-se a compreensão de que os usuários eram antes vítimas do tráfico, e de si mesmos, do que propriamente autores de violação de bens jurídicos. O dever da lei penal, nesses casos, seria antes o de orientar do que o de punir, em uma curiosa aproximação com a ideologia dirigente das medidas socioeducativas.

Assim, para os usuários de drogas enquadrados no tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, não mais seria prevista qualquer tipo de pena de prisão no seu preceito secundário. Em seu lugar, previu o legislador um conjunto de sanções não privativas de liberdade: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (artigo 28, I, II e III da Lei de Drogas). E, para coagir ao seu cumprimento, previu tão somente a admoestação verbal e a multa, deixando claro que a inviabilidade da sua eventual conversão em pena privativa de liberdade (artigo 28, §6º, I e II da Lei de Drogas).

A ausência de previsão de pena de prisão deu início a um longo debate sobre se, afinal de contas, a conduta do artigo 28 ainda seria de natureza penal ou se teria passado ao terreno do direito administrativo sancionador. Seja como for, fato é que até o julgamento da tese nº 506 da Repercussão geral, o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas era tratado, ao menos pela larga maioria da jurisprudência, como ainda inserido no âmbito do Direito Penal [6].

Na seara da infância e juventude, o fato análogo à crime do artigo 28 da Lei de Drogas teve de ser interpretado à luz dos princípios reitores das medidas socioeducativas e sua execução. Dessa maneira, entendeu o STF que se não é possível a privação de liberdade da pessoa maior de 18 que possua consigo drogas para consumo pessoal, igualmente não seria possível qualquer privação de liberdade da pessoa menor de 18 nas mesmas condições. Em outras palavras, medidas socioeducativas de semiliberdade e internação, por serem inerentemente restritivas da liberdade de locomoção do adolescente em conflito com a lei, seriam indiscutivelmente incompatíveis com fatos análogos ao art. 28 da Lei de Drogas, nem mesmo em caso de reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente aplicadas [7].

O cenário após a Tese nº 506 da Repercussão Geral

O incômodo de anos dos tribunais superiores com a forma de condução da política criminal de drogas brasileira atinge seu ápice com o Tema nº 506 da Repercussão Geral, em que a Corte discutiu a constitucionalidade da previsão do artigo 28 da Lei de Drogas. Discorde-se ou concorde-se com as premissas sobre as quais a Corte Constitucional decidiu, não se pode negar que as teses foram fixadas e devem ser aplicadas nas suas diferentes repercussões, em respeito à estabilidade e coerência das decisões judiciais (artigo 926 do Código de Processo Civil).

Para o processo socioeducativo, destaca-se inicialmente a conclusão do Supremo Tribunal Federal de que “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Portanto, observa-se que o STF retirou do campo penal de forma mais clara tão só o porte de “maconha” para uso pessoal. Corolário disso, por força do princípio da legalidade do Sinase, é que o porte de maconha para uso pessoal por adolescente não constitui mais ato infracional, pela ausência de ato análogo a crime. Não há mais aqui adolescente em conflito com a lei, mas adolescente em situação de risco, deslocando-se a resposta jurídica das medidas socioeducativas para exclusivamente ao sistema das medidas de proteção.

Tal posição, diga-se de passagem, é bastante coerente com a tese habitualmente defendida pelas Defensorias Públicas, lastreada no artigo 3º, “c)” da Convenção 182 da OIT c/c e artigo 4º, III, do Decreto 6.481/2008, de que o tráfico de drogas constitui uma das piores formas de trabalho infantil e que, por isso, a criança/adolescente seria antes vítima do que sujeito merecedor de reprovação, fazendo jus então antes uma política de proteção do que de repressão. Ora, se é uma tese cabível aos autores do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas, com mais razão ainda seria aplicável aos casos do artigo 28 desse diploma, pois o juvenil consumidor de drogas é o maior explorado/vítima dos “empreendedores” do mercado de entorpecentes ilícitos.

Poder-se-ia argumentar que tal conclusão, não sancionatória ou retributiva da conduta, seria restringir em demasia o próprio escopo da decisão do STF, dado que se fixou como tese que “as sanções estabelecidas nos incisos I e III do artigo 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”. Logo, mutatis mutandis, seria sim possível transpor esse modelo para o processo socioeducativo, por meio de um procedimento não penal.

Tal procedimento, para quem o defenda, seguiria as balizas a serem traçadas futuramente pelo CNJ, pois fixou-se ainda que “Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença”.

Data vênia, não se concorda com essa posição. É que o ECA não prevê modelo de responsabilização dos adolescentes que não seja aquele das medidas socioeducativas. A importação de um modelo punitivo do direito administrativo sancionador e instituído por regulamentação do CNJ inovaria incorretamente no direito da infância e juventude, em violação clara da legalidade convencional, através da instituição de um processo estranho ao previsto na legislação (o ECA). Sem entrar na discussão sobre os adultos, ponto é que a criação de uma nova técnica de punição de adolescentes é matéria sob reserva de lei expressa.

Dito isso, cumpre anotar que todos os parâmetros definidos pela Corte para diferenciar a posição de usuário da posição de traficante são inteiramente aplicáveis aos adolescentes. Com isso, “será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.

Trata-se de uma presunção eminentemente relativa, uma vez que a própria corte disse que pessoas apreendidas com mais de 40 gramas por ser usuários e outras com menos de 40 gramas podem ser reconhecidas como traficantes, impondo um ônus argumentativo maior para a Defesa, Ministério Público e juiz na definição de uma posição ou de outra.

No mais, cabe o registro que os fundamentos eminentemente terapêuticos e protetivos das medidas de proteção, e o rol não taxativo do artigo 101 do ECA, autorizam, no escopo de tratar adolescentes com quadro de dependência química grave, a internação voluntária e involuntária da Lei de Drogas Lei 11.343/2006 como medida de proteção absolutamente excepcional (art. 23-A, §6º da Lei 11.343/2006). No caso da internação voluntária (artigo 23-A, §4º Lei 11.343/2006), a rede de proteção deverá diligenciar para garantir ao adolescente acesso ao tratamento desejado; no caso da internação involuntária (artigo 23-A, §5º), oferecendo o suporte necessário para a família ou representante legal que buscou essa medida extrema.

Malgrado a aceitação de internação seja certamente polêmica, importante frisar que essa é uma hipótese aplicável somente em casos muito graves, nos quais recursos extrahospitalares, em especial por meio dos Centros de Atenção Psicossocial (Caps), mostrem-se repetidamente incapazes de lidar com a situação de dependência química que coloca o adolescente em situação de risco pessoal. Evidentemente, nada obstante adotada medida de tal agressividade, deverá ser respeitada a condição do adolescente como pessoa em desenvolvimento (o que por vezes inclui experimentações e imprudências típicas dessa faixa etária) e toda a avançada sistemática inaugurada no direito brasileiro pela Lei Antimanicomial (Lei 10.216/2001), além de acompanhamento constante e detido do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Conselho Tutelar e demais integrantes da rede de proteção.

Conclusão

Pelo exposto, em face do Tema nº 506 da Repercussão Geral e do processo socioeducativo entendemos que: (a) não comete ato infracional o adolescente que porta “maconha” para consumo pessoal; (b) ao adolescente nessa condição, cabe apenas a aplicação de medidas de proteção, por conta da sua situação de risco; (c) não é possível, por analogia, a imposição ao adolescente de um processo de natureza não penal a ser regulamentado pelo CNJ, pois não há previsão similar de responsabilização dessa natureza no ECA, sendo essa questão submetida à reserva estrita de lei; (d) as presunções das posições de usuário e traficantes definidas na tese do STF são inteiramente aplicáveis ao processo socioeducativo; (e) podem ser aplicadas as internações voluntária e involuntária do artigo 23-A da Lei 11.343/2006 como medidas de proteção ao adolescente com quadro grave de dependência química, desde que observa a sua condição de pessoa em desenvolvimento, a sistemática da Lei 10.216/2001 e o acompanhamento rigoroso da rede de proteção.

^[1] FERNANDES, Luciana; FERRAZ, Hamilton, 2019. Estado de exceção e maioridade penal no Brasil pós- democrático. Revista Estudos Políticos: a publicação semestral do Laboratório de Estudos Hum(e)anos (UFF). Rio de Janeiro, Vol.10 | N.1, pp. 51-72, maio de 2019.

^[2] TAVARES, Patrícia Silveira; As medidas de proteção. In: MACIEL, Kátia Regina Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 855.

^[3] Cf. BARROS, Ana Carolina Albuquerque de. Culpabilidade no direito penal juvenil. 2019. Dissertação (Mestrado em Direito Penal) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2019. doi:10.11606/D.2.2019.tde-02072020-170427. Acesso em: 2024-07-28. FERRAZ, Hamilton Gonçalves. A culpabilidade no direito penal juvenil. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017.

^[4] ISHIDA. Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 19. ed. rev. ampl e atual. Salvador: Juspodvim, 2018, p. 342-344.

^[5] Súmula 338: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas. (STJ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2007, DJ 16/05/2007, p. 201).

^[6] v.g. STJ, AgRg no HC 623.436/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 17/12/2021: ” Com efeito, este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao “entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção”

^[7] STF, HC 119160, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 15-05-2014 PUBLIC 16-05-2014; STF, HC 124682, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015.

• Raphael Caio Magalhãesé defensor público federal e especialista em Direito Público e Privado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj).
• Vinicius Domingues Macielé promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará, mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e especialista em Direito Público e Privado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj).

FONTE: CONJUR