O diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), imposto incidente nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do imposto (“DIFAL Venda”) e de aquisição de bens para uso e consumo e para compor o ativo imobilizado por consumidor final contribuinte do imposto (“DIFAL Aquisição”), pode ser recuperado pelas empresas.

A possibilidade de instituição deste imposto encontra-se prevista na Constituição Federal e com base nela os Estados passaram a editar leis prevendo sua cobrança. Todavia, a Constituição também prevê a necessidade de lei complementar para que o imposto seja exigido validamente.

Em 1996, foi editada a Lei Kandir regulamentando o ICMS, sem, contudo, tratar do DIFAL. Por esta razão, os Estados passaram a editar convênios CONFAZ, com o objetivo de suprir a ausência de lei complementar. E seguiram cobrando o DIFAL em ambas as operações.

Em 2021, ao julgar o Tema nº 1.093 de Repercussão Geral e a ADI nº 5469, o STF declarou inconstitucional o “DIFAL Venda” ser exigido com base apenas em convênio CONFAZ, sem lei complementar. Este entendimento do STF deve ser do mesmo modo aplicado, portanto, ao “DIFAL Aquisição”.

No início deste ano, foi publicada a LC nº 190, a fim de permitir aos Estados a exigência (válida) do “DIFAL Venda”, considerando o julgamento do STF. Ocorre que referida lei traz também normas sobre o “DIFAL Aquisição”, o que reforça o entendimento de que inexistiu ao longo destes anos lei complementar para cobrança válida deste imposto.

Além disso, a cobrança do “DIFAL Venda” no ano de 2022, com base na LC nº 190, já está sendo objeto de discussão judicial pelos contribuintes, porque os Estados não estão respeitando as regras de anterioridade previstas na Constituição – tendo sido a LC nº 190 publicada em 2022, o imposto só poderá ser exigido validamente a partir de 2023.

Deste modo, as empresas podem buscar assessoria jurídica com o objetivo de judicialmente recuperar os últimos 5 anos do DIFAL pago quando da aquisição interestadual de bens para uso e consumo e para compor o ativo imobilizado e, por conta da discussão da anterioridade da LC nº 190, não pagar o imposto no ano de 2022.

Vinícius Krupp – advogado tributarista